INTERESSANTE SENTENZA DI APPLICAZIONE PENA CON derubricazione del capo di imputazione dalla ipotesi ex art. 314 comma 1 c.p. all’ipotesi di cui al comma 2° “peculato d’uso”
Si ritiene interessante una recente sentenza di applicazione pena, richiesta in fase di indagine, con ottenuta derubricazione del reato di peculato ex art. 314 comma 1° all’ipotesi di peculato d’uso di cui al comma 2°.
La sentenza in oggetto riveste ampia importanza in quanto accoglie un orientamento dottrinario ad oggi ampiamente disatteso dalla giurisprudenza di merito e di legittimità.
IL CASO
Il dipendente pubblico indagato per i seguenti capi di imputazione
a) “delitto p. e. p. dagli art.li 81 e 314 c.p., per essersi appropriato, con più azioni esecutive di un medesimo disegno criminoso, nella sua veste di centralinista del XXXXX, e dunque impiegato pubblico, incaricato di pubblico servizio, della linea telefonica e dei relativi impulsi elettronici ricevuti, di cui aveva la disponibilità in ragione del servizio, effettuato una serie di chiamate per finalità estranee a quelle istituzionali al numero XXXXXX. In particolare per aver effettuato 810 chiamate per un totale di oltre 204 ore di conversazione, alla predetta numerazione, corrispondente ad un servizio di “voice chat”.
b) Delitto p. e. p. dagli art.li 81, 640 comma II n° 1 c.p., per essersi procurato, con più azioni esecutive di un medesimo disegno criminoso, un ingiusto profitto, corrispondente nella corresponsione dello stipendio nella misura piena, indicendo in errore XXXXX, di cui è dipendente con mansioni di centralinista, indicendo in errore i superiori circa l’effettiva prestazione della propria opera di centralinista, posto che, approfittando di tale veste. Effettuava circa 810 chiamate (per un totale di oltre 204 ore di conversazione) alla numerazione XXXXXXX, così non prestando la propria opera di centralinista in tali frangenti e arrecando un danno ingiusto all’ente, derivante dal mancato ricevimento della prestazione lavorativa e dal maggior importo (€ 1.289,62) della fattura per il servizio telefonico”. In XXXXX telefonate dal 3.01.2011 al 13.06.2011.
POSIZIONE GIURISPRUDENZIALE
Inizialmente veniva ravvisato nel “peculato telefonico una interversione momentanea del possesso dello strumento per fini privati concludendo per l’applicabilità della norma di cui al secondo comma dell’art. 314 c.p. “peculato d’uso”. (Cass. Pen. 18.01.2001, in guida dir. 2001 n°9, CAss Pen 28.01.1996, in Riv. Penale 1996, 1397, Cass Pen 25.05.2000, ivi, 2001, 419 – quest’ultima relativa all’uso del fax)
In questa soluzione, invero non recentissima ma coerente nel ragionamento giuridico, si ritiene il bene dedotto lo strumento telefonico e come tale oggetto ad uso momentaneo nonché restituibile.
Recenti e costanti orientamenti ravvisano nel peculato telefonico una “appropriazione di impulsi elettrici che per intrinseca definizione, non essendo restituibili e non sostanziandosi così in uso momentaneo della cosa” portano a concludere per l’applicabilità dell’ipotesi di peculato comune (in ultimo Cass Pen 211165/2009).
E’ d’uopo sottolineare che questo orientamento avente ampi connotati di rigidità, viene temperato (costantemente in tema di peculato telefonico) mediante la concessione non solo delle circostanze attenuanti generiche ex art. 62 bis . ma anche quelle previste dall’art. 62 n° 6 c.p. (riparazione del danno), 62 n° 4 c.p. (speciale tenuità) e 323 bis c.p. (speciale tenuità del fatto) – Cass. Pen 18.01.2001 n°350 in relazione alla applicabilità concorrente dell’art. 62 n°4 e 323 bis c.p.-
L’effetto pratico della summenzionata interpretazione “”bifasica” (rigida nell’applicazione della norma sostanziale e morbida nell’applicazione della circostanze) è quello di pervenire a condanne similari nel profilo sanzionatorio al peculato d’uso, pur in presenza di reato che rappresenta una insita gravità per il quale la cornice di pena spazia dai 3 anni ai 10 anni di reclusione.
La giurisprudenza, con siffatto orientamento, ritiene non punibile SOLO l’uso eccezionale (Cass. Pen VI 20.04.2001 n°16245 -La Tribuna, Rivista Penale, 2002, 3 pag. 245), che, nel caso di specie (come nella maggior parte di casi analoghi), non può sussistere.
POSSIBILI CONSEGUENZE DELLA APPLICAZIONE PENA PER IL PECULATO COMUNE
La Legge 97 del 27 marzo 2001 in tema di “Norme sul rapporto tra procedimento penale e procedimento disciplinare ed effetti del giudicato penale nei confronti dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”, contemplando la necessaria novella agli art.li 653 c.p.p. (efficacia della sentenza penale nel giudicato disciplinare) e 445 c.p.p. comma 1 bis (Effetti dell’applicazione della pena su richiesta), stabilisce la SOSPENSIONE DAL SERVIZIO in caso di condanna ancorché non definitiva e anche con sospensione condizionale concessa (art. 4), arrivando a determinare la POSSIBILITA’ DI PRONUNCIARE L’ESTINZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO a seguito di procedimento disciplinare (art. 5 comma 4°).
Questo dato assurge ad evidente discrasia nella misura in cui nella maggioranza dei casi viene già celebrato un procedimento disciplinare “interno” per “irregolarità dell’uso della linea telefonica” ove ai sensi del regolamento di disciplina vengono già valutati detto comportamento dal punto di vista disciplinare.
Una condanna, (sebbene con applicazione pena su richiesta), porterebbe alla ulteriore SOSPENSIONE DAL SERVIZIO ed alla possibile (invero residuale) ESTINZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO.
DOTTRINA
La menzionata rigida soluzione ermeneutica fatta propria da parte della giurisprudenza di legittimità, non convince gran parte della dottrina, la quale, muovendo dalla constatazione che le conseguenze sanzionatorie che al reo derivano dall’applicazione del “peculato comune” sono eccessivamente rigorose rispetto all’effettivo disvalore penale del fatto, ricostruisce in termini diversi l’oggetto materiale della condotta e, quindi, ritiene in tali casi ravvisabile il delitto meno grave del “peculato d’uso”. Si è infatti autorevolmente sostenuto (PAGLIARO) che l’equiparazione dell’energia alla cosa mobile, ai sensi dell’art. 624 cpc c.p. “vale soltanto quando l’energia possa venire posseduta senza il possesso della cosa che la produce”. Di conseguenza, tutte le volte che il possesso della energia dipenda dal possesso della cosa che la produce (possesso di animali, di automobili, di macchinari), la configurabilità del reato deve essere giudicata in rapporto alla cosa, non in rapporto alla energia.
Si applicheranno pertanto i principi validi per il peculato d’uso. E’ inesatta perciò la recente giurisprudenza che ravvisa un peculato comune nell’uso del telefono d’ufficio per conversazioni private.
In quest’ottica, è stato affermato (ARIOLLI-GIZZI) che se l’agente pubblico, per poter disporre dell’utenza telefonica, deve necessariamente avere il possesso o la disponibilità del telefono come oggetto fisico, “appare chiaro che la condotta appropriativa potrà configurarsi con riferimento non già alla telefonata, o meglio agli impulsi elettrici che consentono di effettuare la telefonata, bensì all’apparecchio telefonico”, con riconducibilità del fatto al peculato d’uso.
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Il Pubblico Ministero riteneva accogliere detta interpretazione, DERUBRICANDO il reato di cui al capo a) in peculato d’uso modificando come di seguito l’imputazione:
a) “delitto p. e. p. dagli art.li 81 e 314 c.p., per essersi appropriato, con più azioni esecutive di un medesimo disegno criminoso, nella sua veste di centralinista del XXXXX, e dunque impiegato pubblico, incaricato di pubblico servizio, della linea telefonica e dei relativi impulsi elettronici ricevuti, di cui aveva la disponibilità in ragione del servizio, effettuato una serie di chiamate per finalità estranee a quelle istituzionali al numero XXXXXX e facendone uso momentaneo con immediata restituzione al termine. In particolare per aver effettuato 810 chiamate per un totale di oltre 204 ore di conversazione, alla predetta numerazione, corrispondente ad un servizio di “voice chat”.
b) ….
È stato così posta in essere una applicazione pena con pena finale a 4 mesi e 6 giorni ed € 48,00 di multa.
CONSIDERAZIONI FINALI
Per quanto possano assurgere a significativi indici della occasionalità nonché del modesto disvalore sociale presente nella condotta, gli elementi di fatto evidenziati non possono de plano portare alla richiesta derubricazione (posto che la contestazione delle 204 ore di conversazioni “illecite” non sono assimilabili ad uso eccezionale, sebbene la somma di € 1289,62 (già pagati all’INPS) non costituisca comunque ampio esborso economico).
Possono però essere rapportati alla ampia giurisprudenza e dottrina al fine di addivenire alla ragionevole richiesta in epigrafe accolta dal P.M. e ratificata dal GIP, ritenendo quale ineludibile criterio discretivo il principio di tassatività, quanto quello generale di ragionevolezza, per il quale “la cura non può essere peggiore del male”.
Non esiste una sentenza a Sezioni Unite della Suprema Corte che dirima le problematiche interpretative ed applicative della fattispecie contestata, occorre evidentemente apportare chiarezza su cosa è giuridicamente ragionevole intendere per “uso momentaneo” ed “immediata restituzione dopo l’uso”.
Il peculato è reato plurioffensivo volto a tutelare l’interesse dello Stato alla probità e correttezza dei pubblici funzionari e, al tempo stesso, a proteggere i beni patrimoniali loro affidati. Ergo tutela del buon andamento della P.A. e dell’integrità del suo patrimonio.
Necessari quanto indubbi i presupposti della condotta (per entrambe le ipotesi di peculato) nella disponibilità del bene per ragioni di ufficio in capo al sig. XXXXX.
Pare al sottoscritto una forzatura riportare indistintamente nell’alveo del peculato comune ogni chiamata telefonica privata del dipendente pubblico che non abbia crismi di eccezionalità.
La decisione assunta dal Tribunale di Rimini – Ufficio del giudice per le indagini preliminari- sulla base delle argomentazioni sopra esposte pare, otreché applicativa di un principio dottrinario, assolutamente corretta e ponderata.